FUHUŞ SUÇUNDA TCK'NIN 227.MADDESİNİN 3. FIKRASI BAĞLAMINDA UYGULAMADA YAŞANAN SORUNLAR

19-11-2020

FUHUŞ SUÇUNDA TCK'NIN 227.MADDESİNİN 3. FIKRASI BAĞLAMINDA UYGULAMADA YAŞANAN SORUNLAR

24/11/2016 tarihli 6763 S. Kanunun 18. maddesiyle, TCK'nın 227. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan bu düzenlemeye ilişkin gerekçede; “maddeyle, kişilerin ve özellikle çocukların fuhşa teşvik ve sürüklenmesini önlemek amacıyla düzenleme yapıldığı, son zamanlarda, büyük şehirler başta olmak üzere birçok yerde, cadde ve sokaklara üzerinde müstehcen resim ve telefon numaralarının bulunduğu fuhuş davetiyesi kartlarının atılması, bunların alenen gençlerin ve çocukların yoğun olarak bulunduğu mekânlarda bulunması, fuhşu kolaylaştırıcı bir etki doğurmakta ve bu durum toplumda ciddi rahatsızlıklara sebebiyet verdiği, bu kapsamda Türk Ceza Kanununun 227.maddesinin üçüncü fıkrası yeniden düzenlenerek fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlandığı anlaşılan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya elektronik ortam da dâhil olmak üzere her türlü şekilde yayan kişilerin cezalandırılması ve böylelikle fuhuşla daha etkin mücadele edilmesi amaçlandığı” belirtilmiştir. Üzerinde müstehcen resim ve telefon numaralarının bulunduğu fuhuş davetiyesi kartlarının atılması, bunların alenen gençlerin ve çocukların yoğunlukta bulunduğu yerde yayılması fuhşu kolaylaştırdığından, bunun önlenmesi amacıyla fıkrada bahsi geçen düzenlemenin yapıldığı ifade edilmektedir.

Kapatılan Yargıtay 18. Ceza Dairesi bir kararında, getirilen yeni düzenleme öncesi gerçekleşmiş olan, mağdurun hayat kadını olduğu ve Ela takma ismini kullandığı, olay günü müşteri bulmak için üzerinde "Ela 53^^^^^^^^" yazıları bulunan kartvizitleri hazırladığı, bunları ücret karşılığı iki ay önce boşandığı eski kocası olan sanığa müşteri bulmak amacıyla Tevfikiye caddesi üzerinde attırdığı, bu sırada sanığın görevli memurlar tarafından suç üstü yakalandığı olayda sanık hakkında TCK’nın 227. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kurulan mahkumiyet hükmünü, yeni getirilen üçüncü fıkra kapsamında değerlendirme yapılması gerektiği gerekçesiyle bozmuştur. (18.Ceza Dairesi 11.04.2017 tarih, 2015/24699 Esas, 2017/4080 Karar)

Aynı Daire yine başka bir kararındaysa; “...21.05.2014 tarihli tutanak içeriğine göre, polislerin devriye görevi ifa ettiği sırada fuhuş amacıyla hazırlanmış olan ve cinsel içerikli resimler ile telefon numarası içeren kartvizitlerin sanık tarafından sokakta yerlere atıldığının tespit edildiği, 22.06.2014 tarihli tutanakta ise, mağdurların bulunduğu evde fuhuş yapıldığının ihbarı üzerine yürütülen soruşturma kapsamında, mağdurların evinde ele geçen fuhuş amacıyla hazırlanmış kartvizitlerdeki numaralar ile sanığın dağıttığı kartvizitlerde yer alan numaraların aynı olduğunun belirtilmesi karşısında, sanığın, mağdurların gerçekleştirdiği fuhuş eylemlerine TCK’nın 227/2. maddesi kapsamında katkı sağladığına veya mağdurlarla fiili irtibatı bulunduğuna dair dosyada mevcut her türlü şüpheden uzak, kesin bir delil bulunmadığı ve sanığın sadece kartvizit dağıtmaktan ibaret eyleminin TCK’nın 227/2. maddesi kapsamında suç teşkil etmediği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi...” şeklindeki gerekçeyle yalnızca kartvizit dağıtmanın suç olmadığını kabul etmiştir. (18. Ceza Dairesi 07.11.2017 tarih, 2017/5582 Esas, 2017/12568 Karar)

Özellikle Yargıtay daireleri kararlarının, ilk derece mahkemeleri tarafından yol gösterici mahiyette olduğu bilinen bir gerçektir. İçtihadı birleştirme kararları gibi

bağlayıcılığı bulunmasa bile uygulamada birliğin ve toplumsal adaletin temini açısından önem teşkil eder. Ayrıca Yargıtay daire kararları, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu uyarınca, uygulanan not sistemi nedeniyle de, hakimler ve Cumhuriyet savcıları tarafından dikkate alınmaktadır. Bahse konu kararlar çelişki oluşturmaktadır. Uygulamada birlik sağlanması amacına uygun nitelikte kararlar olduğunu söylemek mümkün değildir. Fıkranın konuluş amacı ve fıkra dahilinde suç olarak tanımlanan eylemler dikkate alındığında, yürürlük tarihinden önce bu eylemleri gerçekleştirmenin suç olmadığı söylenebilir. Fıkra gerekçesine göre, temel olarak özellikle dağıtılan kartvizitler suretiyle fuhşun kolaylaştırılmasının önüne geçilmesine çalışılmıştır. Ancak, üçüncü fıkradaki düzenleme yapılmamış olsa dahi, bahsi geçen eylemleri gerçekleştiren failler fuhşun yolunu kolaylaştırma veya aracılık etme eylemlerini meydana getirmiş olacaktır. 227. maddenin üçüncü fıkrasında yapılan düzenlemeyle tanımlanan eylemlerin genel norm-özel norm ilişkisi kapsamında yapılacak değerlendirme neticesinde, bu fıkra uyarınca faillerin cezalandırılmaları gerekeceği, sonuç olarak daha ağır ceza öngören 227. maddenin birinci ve ikinci fıkraları yerine üçüncü fıkra uyarınca uygulama yapılmakla, fail veya failler lehine düzenleme yapıldığı, madde gerekçesinde ortaya koyulan amaca aykırı nitelikte bir hükme yer verildiği, maddenin konuluş tarihinden önce tek başına kartvizit dağıtmanın suç teşkil etmeyeceği yönündeki Yargıtay kararının hatalı olduğu kanaatindeyim. Nitekim kanunkoyucu tarafından yeni bir suç ihdasından bahsedilmesi için özellikle yeni bir madde başlığı altında eylemin tanımlanması gerekmektedir. Fuhuş suçuna ilişkin TCK'nın 227.maddesinde çok geniş seçimlik hareketlere yer verilmiştir. Bu hususlar göz önüne alındığında Yargıtay yaklaşımının bahse konu belirsizlik yönünden sanık lehine değerlendirildiği görülmektedir. Son zamanlarda ilgili Daire tarafından verilen kararlar da aynı mahiyettedir.

Konu açısından Yargıtay 4. Ceza Dairesi 26.10.2021 tarih, 2021/31487 Esas , 2021/25386 Karar sayılı ilamında "Sanığın eyleminin, suç tarihinde ceza kanunlarında düzenlenen yasa maddesine göre cezalandırılması gerekir. Tipik bir fiil, yani suç olmadığı, suç tarihinden sonra 6763 sayılı Kanun’un 18. maddesi ile ihdas edilen TCK’nın 227/3. maddesinin ise, suç tarihinde yürürlükte bulunmadığından TCK’nın 2. ve 7. maddeleri uyarınca zaman bakımından sanık hakkında uygulanamayacağı anlaşılmıştır." şeklinde hüküm kurduğu görülmektedir.

   Ayrıca, bahse konu fuhuş davetiyesi kartlarının bizzat mağdur tarafından veya mağdur tarafından azmettirilen kişi tarafından dağıtılması durumunda nasıl bir uygulama yapılması gerektiği sorusu akla gelmektedir.

   Bu husus açısından son yıllarda verilen Yargıtay kararlarını irdelemek gerekir. Yargıtay 4.Ceza Dairesi son kararlarında kendi nam ve hesabına fuhuş reklamı yapan fuhşa sürüklenen kişiler açısından TCK'nın 227/3.maddesinde tanımlanan suçun oluştuğuna hükmetmiştir. (4. Ceza Dairesi 07.06.2021 tarih, 2021/19461 Esas , 2021/17936 Karar)

Bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 25.11.2014 tarih, 2013/14-342 Esas, 2014/519 Karar sayılı ilamına ve Ceza Hukuku'nun temel prensiplerine aykırıdır. Şöyle ki fuhuş suçu mutlaka somut bir mağdura karşı işlenebilen bir suçtur. İlgili kararlar nezdinde TCK'nın 227.maddesi kapsamında mağdur sayısınca hüküm kurulmakta, TCK'nın 43/2. Maddesinin uygulanamayacağı kabul edilmektedir. Ancak, TCK'nın 227/3. Fıkrası uyarınca kendi nam ve hesabına fuhuş reklamı yapan kişinin cezalandırılması, Ceza Hukukunun temel prensiplerine aykırı olarak mağdur ile sanığın aynı eylem ve suç kapsamında birleşmesi anlamına gelmektedir. Aynı surette fuhuş reklamı yapılması amacıyla fuhşa sürüklenen

kişinin başkaca bir sanıkla irade birliği ile hareket ettiği durumlarda, reklamı yapan sanığın eylemine fuhşa sürüklenen kişi de iştirakçi olarak sorumlu tutulup mahkum edilmek durumunda kalacaktır. Sonuç olarak kendi nam ve hesabına fuhuş reklamı yapılmak suretiyle TCK'nın 227. Maddesi kapsamında kişilerin cezalandırılması mümkün değildir. Bu hususlar göz ardı edilerek oluşturulan içtihatların hatalı olduğu kanaatindeyim.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2021/19461 E. , 2021/17936 K.
KARAR
Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 21/12/2020 tarih, 2020/18482 esas ve 2020/20483 karar sayılı kararıyla;
“Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri verme dağıtma ve yayma suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanun'un 227/3 ve 52. maddeleri gereğince 1 yıl 2 ay hapis ve 4.800,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/09/2019 tarihli ve 2019/97 esas, 2019/641 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
İstem yazısında: “5237 sayılı Türk Ceza Kanun'un 227 maddesinde yer alan" (1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır. (2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır. (3) (Mülga fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.45.md) (Yeniden düzenlenen fıkra: 24/11/2016-6763 S.K./18. md) Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır..." şeklinde düzenleme ve benzer bir olay nedeniyle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 29/11/2019 tarihli ve 2019/241 esas, 2019/2925 sayılı kararında yer alan " ...sanıkların sivas geziyor com isimli internet sitesi üzerinden fuhuş yapmak için ilan verdikleri iddiası ile Türk Ceza Kanun'un 227/3 maddesi uyarınca cezalandırılmaları talebiyle açılan kamu davası sonunda mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de; fuhuş yapmak için sanıkların her birisinin internet sitesine takma ad ile görüntüsünü içeren ilan verdiği, sanıkların kendi nam ve hesabına fuhuş yaptıkları anlaşılan olayda atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı..." şeklinde açıklamalar nazara alındığında; somut olayda, sanığın internet sitesinde takma ad ile görüntüsünü içeren ilan vererek kendi nam ve hesabına fuhuş yaptığı, dolayısıyla atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeksizin, beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.
I- Olay:
Sanık hakkında, TCK’nın 227/3. maddesi kapsamında, fuhuş suçundan yürütülen soruşturma sonucunda, Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame ile yapılan yargılama sonucunda, Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesince, mahkumiyet hükmü kurulduğu, hükmün temyiz edilmemesi üzerine kesinleştiği, hükme yönelik kanun yararına bozma talebinde bulunulduğu anlaşılmıştır.
II- Kanun Yararına Bozma İstemine İlişkin Uyuşmazlığın Kapsamı:
Sanık ...’ın, internet sitelerinde, kendisi adına para karşılığı cinsel ilişki teklifi içeren ilan vermek şeklindeki eyleminin, TCK’nın 227/3. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
III- Hukuksal Değerlendirme:
5237 Sayılı TCK’nın 227. maddesinde fuhuş suçu şu şekilde düzenlenmiştir:
(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
(3) (Mülga: 6/12/2006 – 5560/45 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/18 md.) Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.
Fuhuş suçu, TCK’nın topluma karşı suçlar başlıklı üçüncü kısmın, genel ahlaka karşı suçlar başlıklı yedinci bölümünde düzenlenmiştir. Fuhuş fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, suçun TCK’nın “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmesinden de anlaşılacağı üzere, toplumsal ahlak, ar ve haya duygularının korunmasıdır.
Türk hukukunda fuhuş yapmak suç olarak kabul edilmemiştir. (Anayasa Mahkemesi Genel Kurul Kararı, Başvuru Numarası:2014/19152, 18/10/2017 Tarih) Doktrinde farklı görüşler bulunsa ve fuhuş suçu her ne kadar TCK’nın topluma karşı suçlar kısmında düzenlenmiş olsa da, Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulu kararına göre fuhuş suçunun mağduru kendisine fuhuş yaptırılan kişidir. (YCGK. 2013/14-342 Esas, 2014/519 Karar, 25/11/2014 Tarih) Bu kişinin kadın ya da erkek olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Fuhuş suçunun madde düzenlemesinde, mağdurun çocuk ya da yetişkin olmasına göre ikili bir ayırım yapılmıştır. Buna göre, fuhuş suçunun mağdurunun çocuk olması durumunda, TCK’nın 227 maddesinin ilk fıkrası, mağdurun yetişkin olması durumunda da, aynı maddenin ikinci fıkrası uygulama alanı bulacaktır.
Öte yandan 6763 Sayılı Kanun’un 18. maddesi ile TCK’nın 227. maddesinin üçüncü fıkrasına, fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişilerin de cezalandırılacağı düzenlemesi getirilmiştir.
Anılan bu maddenin Adalet Komisyonu raporunda, “madde ile kişilerin ve özellikle çocukların fuhşa teşvik ve sürüklenmesini önlemek acıyla düzenleme yapıldığı” gerekçe olarak belirtilmiştir. Bu suç aynı zamanda fuhuş suçunun hazırlık hareketi mahiyetinde olabilecek olan bazı fiillerin de cezalandırılmasını öngörmektedir.
TCK’nın 227/3. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunun oluşabilmesi için; fuhşu kolaylaştırmak veya bu suça aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak seçimlik hareketlerinden biri, birkaçı veya hepsinin yapılması gerekmektedir.
TCK'nın 227. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında, fuhuş suçunun mağduru, kendisine fuhuş yaptırılan kimse olduğu için bu kimseler, fuhuş suçunun mağduru olamayacaktır. Ancak, aynı maddenin üçüncü fıkrasına eklenen suç tipi fuhuş suçu başlığı altında düzenlenmiş olsa da bu suçtan özü itibariyle farklı bir suç tipidir. Bu suçta, gerekçeden de anlaşılacağı üzere, kişilerin, özellikle de çocukların fuhşa sürüklenmelerinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Buna göre madde düzenlemesinde de anlaşılacağı üzere bu suçun faili fuhuş yapacak kişi de olabilecektir.
İncelenmeye konu somut olayda; sanığın travesti olarak çalıştığını savunduğu, bu kapsamda sanığın internet sitelerinde kendi fuhşunun reklamı mahiyetinde fotoğraf ve yazı yayınlamak şeklindeki eylemi ile TCK'nın 227/3. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunu kolaylaştırma suçunu işlediği anlaşılmakla, bu suçtan mahkumiyetine dair Yerel Mahkeme kararın da bir isabetsizlik bulunmadığından kanun yararına bozma talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
... IV- Sonuç ve Karar:
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın, kanun yararına bozma isteği doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi koşullarını taşımayan KANUN YARARINA BOZMA İSTEĞİNİN REDDİNE, dosyanın Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE,” karar verildiği, karşı oy gerekçesi ise:
“Olay:
31/01/2019 gün ve 2019/992 sayılı iddianame ile ... hakkında; 21/01/2019 tarihinde fuhuş yapmak için "irem su aydın" rumuzlu facebook twiter isimli sosyal medya hesaplarında ilan verdiği ve bu ilanda telefon numarasını paylaştığı, kendisi ile irtibata geçen kişi ile fuhuş yaptığı iddiasıyla TCK 227/3, 53/1 maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmış.
Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesi yaptığı yargılama sonucu sanığın TCK 227/3. maddesi uyarınca 1 yıl 2 ay hapis ve 240 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiş, bu karar yasa yoluna gidilmediği için 06/12/2019 tarihinde kesinleşmiştir.
Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesi 16/12/2019 günlü müzekkeresi ile Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı'na sanığın fuhuş suçunun mağduru olduğunu, fuhuş amacıyla hazırladığı görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermesi, dağıtması ve yaymasının mağdur açısından aynı zamanda atılı suçun yasal unsurlarını oluşturmadığı için CMK'nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma yoluna gidilmesi hususunda ihbarda bulunmuştur.
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 13/12/2020 gün ve 94660652-105-55-55-2020 KYB sayılı yazısında; sanığın internet sitesinde takma ad ile görüntüsünü içeren ilan vererek kendi nam ve hesabına fuhuş yaptığı, dolayısıyla atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeksizin, beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmediği için CMK'nın 309. maddesi uyarınca Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 12/09/2019 tarihli ve 2019/97 esas 2019/641 sayılı kararının bozulmasını talep etmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 20/02/2020 gün ve 2020/23584 sayılı yazısı ile kararın bozulması isteminde bulunmuştur.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi 07/12/2020 gün ve 2020/20483 sayılı kararı ile kanun yararına bozma isteminin oy çokluğu ile reddine karar vermiştir.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin kararına katılmıyoruz, Talebin kabulüne ve Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesi'nin kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyim.
Nedenler:
TCK 227/3. maddesinde düzenlenen suç 24/11/2016 gün ve 6763 sayılı Yasa'nın 18. maddesiyle TCK'nın 227. maddesi içerisinde düzenlenmiştir.
Başka bir ifadeyle TCK 227/1, 227/2 maddeleri arkasında bu suçların devamı olarak TCK'nın 227/3. maddesi düzenlenmiştir, bu suçların birlikte değerlendirilmesi gerekir.
Türk Hukuku'nda fuhuş yapmak suç olarak düzenlenmemiş, Anayasa Mahkemesi bu eylemin suç olarak düzenlenmediğini 2014/19152 başvuru numarası ve 18/10/2017 tarihli kararı ile tespit etmiştir.
Fuhuş suçu TCK'da Topluma Karşı Suçlar bölümünde düzenlenmiş ise de genel kabul edildiği üzere CGK'nın 25/11/2014 tarih 2013/14-342 esas ve 2014/519 kararında ve Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin kararlarında fuhuş eyleminin pasif tarafı suçun mağduru olarak kabul edilmiştir.
Benzer bir olayda, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi 2019/241 esas ve 2019/2925 sayılı kararında fuhuş yapan mağdurun sosyal medya üzerinden ilan vermesinin TCK'nın 227/3. maddesinde belirtilen suçu oluşturmadığını belirtmiş ve sanığın beraatine karar vermiştir.
Dosyamıza konu olayda sanık twitter sosyal paylaşım sitesinde travesti ilanı vermiş ve ilanda telefon numarasını gören, arayan kişi ile kendi evinde fuhuş eylemini işlemiştir.
Sorun fuhuş yapan kişinin kendi rumuzunu ve telefon numarasını twitter hesabında paylaşmasının suç oluşturup oluşturmadığı ve bu paylaştığı rumuz ve telefon numarasının ürün niteliğinde olup olmadığı ve bu açılardan suçun unsurunu oluşturup oluşturmadığının tespitiyle ilgilidir.
Fuhuş yapma eylemi suç olarak hukukumuzda düzenlenmemiş olmasına rağmen fuhuş yapmak için ilan, telefon numarası vb. faaliyetlerde bulunan kişinin bu eyleminin suç olarak kabulü ve TCK'nın 227/3. maddesinin bu eylemi suç olarak düzenleyip düzenlemediği hususudur.
1- Hukuksal Düzenleme:
TCK 227. maddesinde fuhuş;
a- Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
b- Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
c- (Mülga: 6/12/2006 – 5560/45 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016 6763/18 md.) Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
d- Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
e- Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
f- Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
g- Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
h- Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.
Hükmün gerekçesinde yeniden düzenleme sebebi şu şekilde ifade edilmektedir; madde ile kişilerin ve özellikle çocukların fuhşa teşvik ve sürüklenmesini önlemek amacıyla düzenleme yapılmaktadır. Son zamanlarda büyük şehirler başta olmak üzere bir çok yerde, cadde ve sokaklar üzerinde müstehcen resim ve telefon numaralarının bulunduğu fuhuş davetiyesi kartlarının atılması bunların alenen gençlerin ve çocukların yoğun olarak bulunduğu mekanlarda bulunması, fuhuşu kolaylaştırıcı bir etki doğurmakta ve bu durum toplumda ciddi rahatsızlıklara sebebiyet vermektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Kanunun 227/3. maddesinin 3. fıkrası yeniden düzenlenerek fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırladığı anlaşılan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya elektronik ortamda dahil olmak üzere her türlü şekilde yayan kişilerin cezalandırılması ve böylelikle fuhuşla daha etkin mücadele edilmesi amaçlanmaktadır.
Türk Hukuku'nda fuhuşun tanımı yapılmamış olup TDK'nın Türkçe sözlügünde; içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığı cinsel ilişkide bulunma şeklinde tanımlamıştır.
Genel kadınlar ve Genelevlerin Tabi Oldukları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğün 15.maddesinde; başkalarının cinsel zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara genel kadın denir şeklinde tanımlama yapmıştır.
Fuhuş suçu TCK'nın topluma karşı suçlar başlığını taşıyan 3 kısmının Genel Ahlaka Karşı Suçlar Başlıklı 7. bölümünde yer alan 227. maddesinde tanımlanmıştır.
Maddenin yer aldığı kısım ve bölüm başlıkları ile aynı kısım ve bölümde yer alan diğer suçların niteliklerine nazaran bu suçla toplumun, ar, namus ve genel haya duygularıyla birlikte eylemin muhatabı olan kişilerin cinsel özgürlüklerinin korunmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Suçta korunan hukuki değer toplumun genel ahlaki değerleri ve toplum sağlığı ile fuhuşa sürüklenen kişinin cinsel özgürlüğü korunmaktadır.
2- Maddedeki tarife göre suçun maddi unsurunu oluşturan eylemler;
Çocuğu fuhuşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak, bu maksatla tedarik etmek veya barındırmak ya da çocuğun fuhuşuna aracılık etmek, bir kimseyi fuhuşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak ya da fuhuş için aracılık etmek veya yer temin etmek, fuhuşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanmak kısmen veya tamamen geçimini sağlamak, fuhşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak şeklinde tanımlanmıştır.
Tüm bu eylemlerde teşvik edilen, yolu kolaylaştırılan, aracılık edilen, tedarik barındırmaya, yer teminine, sürüklenmeye, görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin verilmesine, dağıtılmasına, yayılmasına konu edilen şey fuhuş olmakla eylemler fuhuş amacına ulaşmak için işlenmektedir.
3- TCK'nın 227/3. fıkrasında fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak şeklinde tanımlanan eylemin failinin kim olacağı konusu tartışılan bir konudur.
Bir kişinin vücudunu belirli bir yarar karşılığında kullandırmak amacıyla hazırlanan görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri vermesi, dağıtması, yayması halinde suçun oluşacağı kabul edilmiştir.
Maddedeki eylem tarifinden anlaşıldığı üzere fuhuş suçunun failinin fuhuş yapanlar dışındaki kişiler olması gerekir. Maddede failin tespiti açısından bunun dışında herhangi bir özellik aranmamıştır.
4- TCK'nın 227/3. fıkrası ile fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak suç olarak düzenlenmiştir.
a- Fuhşu kolaylaştırmak; fuhuşu arayan bakımından bunun için veya fuhuş yapacak kimsenin fuhuşa atılması bakımından onun için her türlü imkanın sağlanmasıdır.
Fuhuş yapmak isteyenlerin bir araya gelmesi ve fuhuş eylemini işlemeleri için hazırlanan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak gerekir.
Fuhuşun yolunu kolaylaştırmak mağdurun fuhuşa yönelmesini sağlayıp bunun kolaylaştıracak fırsatlar yaratılması ve olanaklar sağlanmasıdır, mağdur yüksek kazanç, üst derecede bir yaşam seviyesi vadedilmesi, onu iyi yerlerde ve kaliteli koşullarda yaşatılacağını söylenmesi hatta bu tür imkanların bir süreliğine sağlanması yoluyla mağdurun bunlara özendirilmesi ve yönlendirilmesi de bir nevi fuhuşun kolaylaştırılmasıdır.
b - Fuhşa aracılık etmek; mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelmesini sağlamak amacıyla hazırlanan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak suç olarak tanımlanmıştır. Mağdur ile cinsel ilişkiye girmek isteyenlerin buluşmasına imkan sağlanması amacıyla yapılan hareketlerdir.
5- Hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak suçun bir başka koşuludur.
Dağıtılan, verilen ve yayılması yapılan şeyin ürün niteliğinde olması gerekir.
Türk Dil Kurumu sözlüğünde ürün tanımları; doğrudan elde edilen, üretilen yararlı şey, mahsul. Türk Endüstri alanlarında hammaddelerin işlenmesiyle elde edilen şey, eser, bir tutum ve davranışın ortaya çıkardığı şey.
Ekonomide belirli bir malzeme ve insan hizmeti vererek meydana getirilen kullanılabilir yarı işlenmiş veya tamamlanmış madde. Ürün yetiştirilen, yapılan ve bir yerden diğer yere taşınan şekillendirilmiş ticari eşyadır. Zirai teknik, üretim işlemleri sonunda elde edilen bir ürün ayrıca pazarlanmak, kullanılmak üzere ticari gayelerle nakledilebilir.
İnsan gücünün bir hizmet olarak belirli işlerde kullanılması da ürün olarak kabul edilebilir. Örneğin meclisin çıkardığı kanunlar insanların hizmetine sunulan bir nevi üründür. Ürün bir çalışma neticesidir. Dolayısıyla bir mal oluş fiyatı vardır. Ekonomik yönden ele alınamayan maddeler ürün niteliği taşımaz. Ürün elde edilirken dört ana faktör gözününde bulundurulur.
a- İnsan yardımı olmaksızın tabiatta hazır bulunan maddeler.
b- İnsan gayretiyle bir işçilik karşılığı elde edilen maddeler.
c- Yarı mamul maddelerinin daha ileri işlemlere tabi tutularak yeni madde elde edilmesi için lazım olan yatırım kapitali.
d- Elde edilen ürünün daha verimli usülllerle elde edilmesi için çalışmalar yapılması ve pazarlanması.
Sözlükte ürün; topraktan, bitkilerden, hayvanlardan, denizlerden elde edilen yararlı şey, mahsul, türlü endüstri alanlarında hammadelerin işlenmesiyle elde edilen şey, yapıt, bir tutum ve davranışın ortaya çıkardığı şeydir.
Ürünün kelime anlamı; zirai, teknik üretim işlemi sonucu elde edilen bir ürün ayrıca pazarlamak ve ticari gayelerle nakledilebilir niteliği vardır. Tiwetter'da telefon numarasının ve rumuzun paylaşılması ürün niteliğinde bir faaliyet değildir.
Fuhuşu yapan kişi sokakta bir kimse ile konuşup, görüşüp, gidip onunla fuhuş yapması eylemi suç olarak tanımlanmamış iken, bu amaçla telefon numarasının verilmesi veya rumuzunun yayımlanmasının suç olarak kabulü eylemlerin ağırlığı bakımından tehlike suçu ve zarar suçu kavramları açısından ve kanun koyucunun amaçladığı düşüncenin dışına çıkarak suçun geniş yorumlanması hukuk ilkeleri açısından çelişmektedir.
Sonuç:
Bir kişinin vücudunu belli bir yarar karşılığında kullandırması bu kişi bakımından herhangi bir suça konu edilmezken, aynı kişinin aynı amaçla hazırladığı görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermesi, dağıtması veya yayması, bu nevi bir ilişkiye girse de girmese de, girdiği veya girmeyi amaçladığı ilişki bakımından kendisinin fail olarak kabulü halinde fuhuş suçunda tarifte yer almayan bir faillik ihtas edilmiş olur.
Fuhuş suçuyla toplumun ar, namus ve genel haya duygularıyla birlikte eylemin muhattabı olan fuhuş yapan kişilerin cinsel özgürlüklerinin korunmasının amaçlanması, suçun konusunu fuhuş yapan kişinin bedeninin oluşturması, suçun madde unsurunu oluşturan eylemlerin fuhuş amacına ulaşmak için işlenmesi karşısında fuhuş yapan kişinin de bu suçun faili olabileceği kabul etmek fuhuş suçuyla korunmak istenen hukuksal yararla bağdaşmamakta ve bu yönüyle suçun madde unsurunun sanık olarak kabulü hukuka aykırı bulunmaktadır.
TCK'nın 227/3. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunun oluşabilmesi için; fuhuşu kolaylaştırmak veya bu suça aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak seçimli hareketlerinden biri, birkaçı veya hepsinin yapılması gerekmektedir. Fuhuş suçunda suçun mağduru kendisine fuhuş yaptırılacak kimse olduğundan dolayı mağdurun kendi fuhşunu kolaylaştırmak, kendi fuhşunu aracılık etmek diğer bir anlatımla kendi fuhuşunun hazırlık hareketini yapmak maksadıyla TCK 227/3. maddesinde düzenlenen fiilllerden birisini işlemesi durumunda, mağdur fuhuş suçunun aynı zamanda faili olamayacaktır. Diğer anlatımla kişi aynı suçun hem mağduru hem de faili sıfatını taşımamalıdır.
Tüm bu nedenlerle twitter sosyal medya hesabından telefon numarasının ve rumuzunu yayınlayan sanığın suçun mağduru olduğu ve aynı suçun sanığı olamayacağı, yine bu eylemlerin ürün niteliğinde olmadığı anlaşıldığından, atılı suçun unsurları oluşmadığı için kanun yararına bozma talebinin kabulüne ve Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesi'nin kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesine katılmıyoruz.” şeklinde belirtilmiştir.
I- İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26/03/2021 tarih ve KD-2020/23584 KYB- Ceza, İtiraz No:2021/255 sayılı yazısı ile;
“İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık; internet sitelerinde, kendisi adına para karşılığı cinsel ilişki teklifi içeren ilan vermek şeklindeki eylemin, TCK’nın 227/3. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.
31/01/2019 gün ve 2019/992 sayılı iddianame ile ... hakkında; 21/01/2019 tarihinde fuhuş yapmak için "irem su aydın" rumuzlu facebook twiter isimli sosyal medya hesaplarında ilan verdiği ve bu ilanda telefon numarasını paylaştığı, kendisi ile irtibata geçen kişi ile fuhuş yaptığı iddiasıyla TCK 227/3, 53/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması için kamu davası açılmış, Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesi yaptığı yargılama sonucu sanığın TCK 227/3. maddesi uyarınca 1 yıl 2 ay hapis ve 4800 TL Adli Para Cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiş, bu karar yasa yoluna gidilmediği için 06/12/2019 tarihinde kesinleşmiştir.
Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesi 16/12/2019 günlü müzekkeresi ile Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı'na sanığın fuhuş suçunun mağduru olduğunu, fuhuş amacıyla hazırladığı görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermesi, dağıtması ve yaymasının mağdur açısından aynı zamanda atılı suçun yasal unsurlarının oluşturmadığı için CMK 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma yoluna gidilmesi hususunda ihbarda bulunmuştur.
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 13/12/2020 gün ve 94660652-105-55-55-2020 KYB sayılı yazısında; sanığın internet sitesinde takma ad ile görüntüsünü içeren ilan vererek kendi nam ve hesabına fuhuş yaptığı, dolayısıyla atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeksizin, beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmediği için CMK 309. maddesi uyarınca Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 12/09/2019 tarihli ve 2019/97 esas 2019/641 sayılı kararının bozulmasını talep etmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 20/02/2020 gün ve 2020/23584 sayılı yazısı ile kararının bozulmasının isteminde bulunulmuş, Yargıtay 4. Ceza Dairesi 21/12/2020 gün ve 2020/20483 sayılı kararı ile kanun yararına bozma isteminin oy çokluğu ile reddine karar vermiştir.
TCK 227/3. maddesinde düzenlenen suç 24/11/2016 gün ve 6763 sayılı Yasa'nın 18. maddesiyle TCK'nın 227. maddesi içerisinde düzenlenmiştir.
Başka bir ifadeyle TCK 227/1, 227/2. maddeleri arkasında bu suçların devamı olarak TCK'nın 227/3. maddesi düzenlenmiştir, bu suçların birlikte değerlendirilmesi gerekir.
Türk Hukuku'nda fuhuş yapmak suç olarak düzenlenmemiş, Anayasa Mahkemesi bu eylemin suç olarak düzenlenmediğini 2014/19152 başvuru numarası ve 18/10/2017 tarihli kararı ile tespit etmiştir.
Fuhuş suçu Türk Ceza Kanununda "Topluma Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiş ise de, genel kabul üzere CGK'nın 25/11/2014 tarih 2013/14-342 esas ve 2014/519 kararında ve Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin kararlarında fuhuş eyleminin pasif tarafı suçun mağduru olarak kabul edilmiştir.
Benzer bir olayda, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi 2019/241 esas ve 2019/2925 sayılı kararında fuhuş yapan mağdurun sosyal medya üzerinden ilan vermesinin TCK'nın 227/3. maddesinde belirtilen suçu oluşturmadığını belirtmiş ve sanığın beraatine karar vermiştir.
Yargılamaya konu olayda sanık twitter sosyal paylaşım sitesinde travesti ilanı vermiş ve ilanda telefon numarasını gören, arayan kişi ile kendi evinde fuhuş eylemini işlemiştir.
Sorun, fuhuş yapan kişinin kendi rumuzunu ve telefon numarasını twitter hesabında paylaşmasının suç oluşturup oluşturmadığı ve bu paylaştığı rumuz ve telefon numarasının ürün niteliğinde bulunup bulunmadığı ve bu açılardan suçun unsurunu oluşturup oluşturmadığının tespitiyle ilgilidir.
1- Hukuksal Düzenleme:
TCK 227 maddesi;
a- Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
b- Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
c- (Mülga: 6/12/2006 – 5560/45 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016 6763/18 md.) Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
d- Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
e- Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
f- Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
g- Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
h- Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.
Türk Hukuku'nda fuhuşun tanımı yapılmamış olup TDK'nın Türkçe sözlügünde; içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığı cinsel ilişkide bulunma şeklinde tanımlamıştır.
Genel kadınlar ve Genelevlerin Tabi Oldukları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün 15.maddesinde; "başkalarının cinsel zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara genel kadın denir." şeklinde tanımlama yapılmıştır.
Fuhuş suçu, TCK'nın "Topluma Karşı Suçlar" başlığını taşıyan 3. kısmının "Genel Ahlaka Karşı Suçlar" başlıklı 7. bölümünde yer alan 227. maddesinde tanımlanmıştır.
Maddenin yer aldığı kısım ve bölüm başlıkları ile aynı kısım ve bölümde yer alan diğer suçların nitelikleri değerlendirildiğinde, bu suçla toplumun, ar, namus ve genel haya duygularıyla birlikte eylemin muhatabı olan kişilerin cinsel özgürlüklerinin korunmasının da amaçlandığı anlaşılmaktadır. Suçla, toplumun genel ahlaki değerleri ve toplum sağlığı ile fuhuşa sürüklenen kişinin cinsel özgürlüğü korunmaktadır.
2- Maddedeki tarife göre suçun maddi unsurunu oluşturan eylemler;
Çocuğu fuhuşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak, bu maksatla tedarik etmek veya barındırmak ya da çocuğun fuhşuna aracılık etmek, bir kimseyi fuhşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak ya da fuhuş için aracılık etmek veya yer temin etmek, fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanmak kısmen veya tamamen geçimini sağlamak, fuhşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak şeklinde tanımlanmıştır.
Tüm bu eylemlerde teşvik edilen, yolu kolaylaştırılan, aracılık edilen, tedarik, barındırma, yer temini, görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin verilmesi, dağıtılması, yayılmasına konu edilen şey fuhuş olmakta, eylemler fuhuş amacına ulaşmak için işlenmektedir.
3- TCK'nın 227/3. fıkrasında fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak şeklinde tanımlanan eylemin failinin kim olacağı, tartışılan bir konudur.
Dairenin çoğunluk görüşüne göre, bir kişinin vücudunu belirli bir yarar karşılığında kullandırmak amacıyla hazırlanan görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri vermesi, dağıtması, yayması halinde suçun oluşacağı kabul edilmiştir.
Maddedeki eylem tarifinden anlaşıldığı üzere fuhuş suçunun failinin fuhuş yapanlar dışındaki kişiler olması gerekir. Maddede failin tespiti açısından bunun dışında herhangi bir özellik aranmamıştır.
4- TCK'nın 227/3. fıkrası ile fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak suç olarak düzenlenmiştir.
a- Fuhşu kolaylaştırmak; fuhşu arayan bakımından bunun için veya fuhuş yapacak kimsenin fuhuşa atılması bakımından onun için her türlü imkanın sağlanmasıdır.
Fuhuş yapmak isteyenlerin bir araya gelmesi ve fuhuş eylemini işlemeleri için hazırlanan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak gerekir.
Fuhşun yolunu kolaylaştırmak mağdurun fuhşa yönelmesini sağlayıp bunu kolaylaştıracak fırsatlar yaratılması ve olanaklar sağlanmasıdır, mağdura yüksek kazanç, üst derecede bir yaşam seviyesi vadedilmesi, onu iyi yerlerde ve kaliteli koşullarda yaşatılacağınının söylenmesi hatta bu tür imkanların bir süreliğine sağlanması yoluyla mağdurun bunlara özendirilmesi ve yönlendirilmesi de bir nevi fuhşun kolaylaştırılmasıdır.
b - Fuhşa aracılık etmek; mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelmesini sağlamak amacıyla hazırlanan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak suç olarak tanımlanmıştır. Mağdur ile cinsel ilişkiye girmek isteyenlerin buluşmasına imkan sağlanması amacıyla yapılan hareketlerdir.
5- Hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak, suçun bir başka koşuludur.
Dağıtılan, verilen ve yayılması sağlanan şeyin ürün niteliğinde olması gerekir.
Türk Dil Kurumu sözlüğünde ürün tanımları; doğrudan elde edilen, üretilen yararlı şey, mahsul, hammaddelerin işlenmesiyle elde edilen şey, eser, bir tutum ve davranışın ortaya çıkardığı şey, ekonomide belirli bir malzeme ve insan hizmeti vererek meydana getirilen kullanılabilir yarı işlenmiş veya tamamlanmış madde, ürün yetiştirilen, yapılan ve bir yerden diğer yere taşınan şekillendirilmiş ticari eşyadır. Zirai teknik, üretim işlemleri sonunda elde edilen bir ürün ayrıca pazarlanmak, kullanılmak üzere ticari gayelerle nakledilebilir.
İnsan gücünün bir hizmet olarak belirli işlerde kullanılması da ürün olarak kabul edilebilir. Örneğin meclisin çıkardığı kanunlar insanların hizmetine sunulan bir nevi üründür. Ürün bir çalışma neticesidir. Dolayısıyla bir fiyatı vardır. Ekonomik yönden ele alınamayan maddeler ürün niteliği taşımaz. Ürün elde edilirken dört ana faktör gözününde bulundurulur.
a- İnsan yardımı olmaksızın tabiatta hazır bulunan maddeler.
b- İnsan gayretiyle bir işçilik karşılığı elde edilen maddeler.
c- Yarı mamul maddelerin daha ileri işlemlere tabi tutularak yeni madde elde edilmesi için lazım olan yatırım kapitali.
d- Elde edilen ürünün daha verimli usüllerle elde edilmesi için çalışmalar yapılması ve pazarlanması.
Sözlükte ürün; topraktan, bitkilerden, hayvanlardan, denizlerden elde edilen yararlı şey, mahsul, türlü endüstri alanlarında hammadelerin işlenmesiyle elde edilen şey, yapıt, bir tutum ve davranışın ortaya çıkardığı şeydir.
Yukarıda yapılan tanımlar değerlendirildiğinde, Twetter'da telefon numarası ve rumuzun paylaşılması ürün niteliğinde bir faaliyet değildir.
Fuhuşu yapan kişi sokakta bir kimse ile konuşup, görüşüp, gidip onunla fuhuş yapması eylemi suç olarak tanımlanmamış iken, bu amaçla telefon numarasının verilmesi veya rumuzunun yayımlanmasının suç olarak kabulü, eylemlerin ağırlığı bakımından tehlike suçu ve zarar suçu kavramları açısından ve kanun koyucunun amaçladığı düşüncenin dışına çıkılması yönünden, hukuk ilkeleri ile çelişmektedir.
Bir kişinin vücudunu belli bir yarar karşılığında kullandırması bu kişi bakımından herhangi bir suça konu edilmezken, aynı kişinin aynı amaçla hazırladığı görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermesi, dağıtması veya yayması, bu nevi bir ilişkiye girse de girmese de, girdiği veya girmeyi amaçladığı ilişki bakımından kendisinin fail olarak kabulü durumunda, tarifte yer almayan bir faillik ihdas edilmiş olur.
Fuhuş suçuyla toplumun ar, namus ve genel haya duygularıyla birlikte eylemin muhatabı olan fuhuş yapan kişilerin cinsel özgürlüklerinin korunmasının amaçlanması, suçun konusunu fuhuş yapan kişinin bedeninin oluşturması, suçun madde unsurunu oluşturan eylemlerin fuhuş amacına ulaşmak için işlenmesi hususları birlikte düşünüldüğünde, fuhuş yapan kişinin de bu suçun faili olabileceği kabul etmek, fuhuş suçuyla korunmak istenen hukuksal yararla bağdaşmamakta ve bu yönüyle suçun madde unsurunun sanık olarak kabulü hukuka aykırı bulunmaktadır.
TCK'nın 227/3. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunun oluşabilmesi için; fuhuşu kolaylaştırmak veya bu suça aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak seçimli hareketlerinden biri, birkaçı veya hepsinin yapılması gerekmektedir. Fuhuş suçunda suçun mağduru kendisine fuhuş yaptırılacak kimse olduğundan dolayı mağdurun kendi fuhşunu kolaylaştırmak, kendi fuhuşunun hazırlık hareketini yapmak maksadıyla TCK'nın 227/3. maddesinde düzenlenen fiilllerden birisini işlemesi durumunda, fuhuş suçunun mağduru aynı zamanda faili olamayacaktır. Diğer anlatımla kişi aynı suçun hem mağduru hem de faili sıfatını taşımamalıdır.
Tüm bu nedenlerle, sosyal medya hesabından telefon numarasını ve rumuzunu yayınlayan sanığın suçun mağduru olduğu ve aynı suçun sanığı olamayacağı, yine bu eylemlerin ürün niteliğinde olmadığı düşünüldüğünden, atılı suçun unsurlarının oluşmaması nedeniyle, kanun yararına bozma talebinin kabulüne ve Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesi'nin kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken, kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi Kanuna aykırı görülmekle, 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca olağanüstü itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.
SONUÇ VE İSTEM : Açıklanan gerekçelerle;
1) İTİRAZIMIZIN KABULÜ ile Yüksek Dairenizin, 21/12/2020 tarihli ve 2020/18482 esas, 2020/20483 karar sayılı İLAMININ KALDIRILMASI,
2) Samsun 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/09/2019 gün ve 2019/97 esas, 2019/641karar sayılı kararına yönelik Adalet Bakanlığının, haklı nedene dayanan kanun yararına bozma talebinin KABULÜNE karar verilmesi,
3) Yüksek Daireniz aksi kanaatte ise dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, itirazen 5271 sayılı CMK'nin 308/1. maddesi uyarınca arz ve talep olunur.” denilerek, itirazda bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:
II- HUKUKSAL DEĞERLENDİRME
Kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
III- KARAR
Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 21/12/2020 tarih, 2020/18482 esas ve 2020/20483 karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE, 07/06/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

AVUKAT OĞUZHAN BİLGİN